隨著2001年經修正的《婚姻法》（下稱“婚姻法 ”）及《關于<婚姻法>若干問題的解釋（一）》（下稱“司法解釋”）的相繼頒布，有關“婚外戀”離婚的損害賠償制度越來越為人們所關注。但對于在何種情況下才可主張該損害賠償，在主張該損害賠償時應向誰主張，所主張的賠償可包括哪些，這些具體又現實的問題，人們了解的卻并不多。本文旨在對《婚姻法》及相關司法解釋中有關婚外戀離婚的損害賠償問題作一些探討，而因家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員離婚所產生的損害賠償則不在本文的討論范圍之內。筆者謹希望借助此文來讓人們對婚外戀離婚損害賠償這一剛引入中國不久的嶄新制度多一些了解?！?

　?。ㄒ唬?有關“婚外戀”離婚損害賠償法律屬性的簡要分析　

　　雖然本文旨在對實現婚外戀離婚損害賠償所涉及的一些現實問題作相關探討，但筆者深感，只有在先確定了婚外戀離婚損害賠償的法律屬性之后，才能較好地分析、解決上述一些具體問題，因而現先就該損害賠償的法律屬性作如下簡要分析?！?/p>

　　目前有關離婚損害賠償法律屬性的學說主要有違約責任和侵權責任這兩種學術觀點。認為離婚損害賠償是違約責任的主要依據是，婚姻本身是通過符合相關法定要求的當事人的充分意思自治，并經過一定的法定形式（結婚登記）所確立的一種具有合同性質的法律關系，而離婚損害賠償正是對因違反該婚姻合同所承擔的一種違約責任。而侵權責任論的主要依據則是，婚姻已不僅僅是婚姻當事人意思自主的產物，而是一種維系社會倫理功能的社會制度，配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能，而且還將對配偶另一方造成損害，因此離婚損害賠償應是一種侵權責任?！?/p>

　　根據我國現行立法來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權責任說這一觀點的。如頒布不久的司法解釋第28條就明確規(guī)定，離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償。而根據通常的法理理解，精神損害賠償一般并不屬于違約責任的范疇，而是屬于侵權責任所調整的范圍。此外，如果說離婚損害賠償是一種違約責任的話，那么只要違約方在承擔了違約責任后，其就可隨意解除婚姻這一特殊合同，并且將無需再承擔其他任何的法律責任。如此看來婚姻當事人在婚前就事先約定解除期限及解除條件，或是就婚姻建立約定相應對價的買賣婚姻都應是完全合法的了，而我國刑法規(guī)定的“重婚罪”在婚姻契約論的范疇內倒有法理依據不足的嫌疑了，這無疑是可笑的。所以說婚外戀的離婚損害賠償應是一種侵權責任，而非違約責任?！?/p>

　　（二） “婚外戀”離婚損害賠償成立的實體要件。　

　　1. 有重婚或同居情形　

　　在一般人眼里，“婚外戀”往往被理解為配偶與婚外異性間會導致夫妻婚姻穩(wěn)固性受到影響的一種婚外關系。但修正后的《婚姻法》第46條則規(guī)定：“有重婚或有配偶者與他人同居情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。”由此可見，“婚外戀”離婚損害賠償應僅限于“重婚”及“有配偶者與他人同居”這兩種情形之下。　

　　早在1997年，《中華人民共和國刑法》第258條就對“重婚罪”作了相關定義：有配偶而再結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，以重婚罪論處。此處的結婚既包括登記結婚又包括公開以夫妻關系長期共同生活的事實婚姻。雖修正后的《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但相關司法解釋第5條對此仍作了具體的認定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施前，男女雙方已符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理。對在1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，男女雙方符合結婚實質要件的情況，一般即按同居處理。因此，在1994年2月1日前，有配偶而與他人再發(fā)生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發(fā)生事實婚姻的，也應構成重婚?！?/p>

　　根據《婚姻法》第46條的規(guī)定并結合具體的現實情況可知，46條所指的重婚是指有配偶而再結婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結婚這一情況。因為在明知他人有配偶而與之結婚的重婚情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的自始無效性，將不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規(guī)定的離婚損害賠償的發(fā)生；若明知方已有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據“有配偶而再結婚”的重婚情節(jié)要求明知方根據第46條的規(guī)定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結婚這一情況。　

　　至于“同居”，《婚姻法》司法解釋第2條中將其定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。”從上述定義可知，認定“同居”的充分條件是“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”，而配偶者與婚外異性維持一種持續(xù)、穩(wěn)定的非共同居住關系，或配偶者與婚外異性維持一種非持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住關系都不應視作是同居。因此在現實生活中時常發(fā)生的“情人關系”、 “艷遇”都不應屬于《婚姻法》司法解釋所指的“同居”范疇，所以因上述關系導致離婚的無過錯方是無法根據《婚姻法》及司法解釋的相關規(guī)定，向過錯方主張離婚損害賠償的。但事實上“情人關系”、“艷遇”對家庭、夫妻關系的影響并不比“重婚”、“同居”所造成的損害小，因此如果說引入“離婚損害賠償制度”的本意是要讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價讓受害方得到一定補償，并試圖通過此種制度增強婚姻的穩(wěn)固性，減少社會上“婚外戀”情況的話，那么將“情人關系”、“艷遇”排除在損害賠償制度之外可能只會造就更多的“花花公子”，故筆者期望日后的司法解釋能對“持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住”作相應擴張的解釋，以實現引入“離婚損害賠償制度”的真正立法意圖?！?/p>

　　2. 需確實發(fā)生離婚　

　　司法解釋第29條明確規(guī)定，對于人民法院判決不準離婚的案件或是在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據《婚姻法》第46條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院將不予支持或不予受理。由此可見，我國法律在一般情況下，將夫妻間的忠誠義務視為私人的情感問題而不多干涉，只有在該忠誠義務的違反確實破壞了合法有效婚姻制度的情況下，即在確實發(fā)生離婚的情況下，當事人才能請求法院判決其獲得相應的離婚損害賠償?！?/p>

　?。ㄈ?“婚外戀”離婚損害賠償的主體　

　　1. “婚外戀”離婚損害賠償的獲賠方　

　　《婚姻法》第46條賜予了無過錯方在其配偶與他人重婚或同居而致離婚的情況下，請求損害賠償的權利。因此“婚外戀”離婚損害賠償的獲賠方首先應是原有效婚姻的配偶方，其次該配偶方應是無過錯一方。　[page]

　　由于離婚損害賠償是法律對無過錯方因離婚受損所給予的一種賠償。所以離婚是請求該賠償的一必要條件，因此，有權要求離婚損害賠償的主體只能是有效婚姻的配偶一方。而在重婚的情況下，與已有配偶者重婚的不知情方，雖然也是受害者，但其是無法根據《婚姻法》來向重婚的配偶方主張離婚損害賠償的。因為基于重婚的自始無效性，當事人無需也無法通過離婚來解除該關系，而根據司法解釋第29條的規(guī)定，離婚損害賠償只有在離婚時才會發(fā)生，在不存在離婚的情況下，當事人也就無法主張該損害賠償，所以“婚外戀”離婚損害賠償的獲賠方只能是原有效婚姻的配偶方?！?/p>

　　除了是有效婚姻的配偶方外，該方還需是無過錯方。目前現有的立法未對“無過錯”作明確定義。但正如前文所述，在未侵犯婚姻制度或違反其他法規(guī)的情況下，我國立法還是將婚姻視作夫妻間的私人情感問題而不多干涉。因配偶一方過錯造成另一方重婚、同居的，除非該方的過錯本身已違反強行法，否則實行重婚或同居的一方仍應為此承擔相應責任。畢竟法律已賦予夫妻任一方離婚的權利，不能因為一方有未違反強行法的過失存在，另一方就可以此使自己的違法行為變得合法，從而免除其本應承擔的法律責任。更何況造成夫妻感情破裂的原因本身就多種多樣，且一般都有較長時間的積累，如果以一方必須對造成對方重婚或同居的行為沒有任何責任來作為鑒定其有無過錯的標準，那么“婚外戀”離婚損害賠償制度的立法意圖將很難得到實現?；诖耍P者認為只要配偶一方其本身未行使強制法禁止的行為，就應視作其無過錯。　

　　2. “婚外戀”離婚損害賠償的賠償方　

　　對于由誰來承擔離婚損害賠償這個問題，司法解釋第29條給予了明確回答。29條規(guī)定承擔離婚損害賠償責任的主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。因而在離婚情況下，無過錯方只能向其配偶要求賠償而無權向與其配偶有重婚或同居關系的第三者提出賠償請求。　

　　但是是否由于司法解釋29條的規(guī)定，無過錯配偶方就喪失了向與其配偶有重婚或同居關系的第三者提出賠償請求的權利了呢？筆者認為在明知一方已婚卻仍與其結婚的重婚情況下，從法理上無過錯方仍存在依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第77條的規(guī)定，向明知方提起刑事附帶民事賠償訴訟的可能。雖然法律未對此作明確規(guī)定，但是基于重婚罪屬于“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，其侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關系，因而作為無過錯的合法配偶可被視為重婚罪的被害人，因此無過錯方基于刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，應可向法院提起附帶的民事賠償訴訟。根據刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，審理附帶民事訴訟所適用的實體法應是相關的民事方面的具體法律，即《婚姻法》及其相關的司法解釋和《民法通則》。但是由于現行的《婚姻法》、司法解釋都未規(guī)定無過錯方可向重婚或同居的第三方主張賠償，那么無過錯方只能根據《民法通則》有關侵權責任的一般規(guī)定來要求明知方賠償損失。鑒于附帶民事賠償只限于物質損害賠償而不包括精神賠償，因此此時無過錯方也只能基于其因重婚罪所遭受的物質損失來向明知方主張賠償，并承擔產生物質損失的舉證責任。所以在現實生活中，無過錯方很難依靠刑事附帶民事這一途徑，來獲得明知方所作的物質賠償?！?/p>

　　（四） 離婚損害賠償的內容　

　　根據司法解釋第28條的規(guī)定，離婚損害賠償應包括物質損害賠償和精神損害賠償。　

　　這里所謂的物質損害賠償一般包括未經合法配偶方同意，一方在重婚、同居期間贈予與其重婚、同居的第三方的夫妻共同財產或無過錯方因其配偶重婚、同居所遭受的其他物質損失。由于修正后的《婚姻法》已明確規(guī)定了夫妻可對婚姻存續(xù)期間所得的財產歸屬訂立協(xié)議，那么在有該財產協(xié)議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產贈與與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方無權對該部分贈與財產主張權利。但是如果該贈與行為影響到《婚姻法》第20條所規(guī)定的“夫妻間相互扶養(yǎng)義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行扶養(yǎng)義務而給無過錯方所帶來的物質損失?！?/p>

　　對于精神賠償，根據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定，無過錯方因婚外戀離婚所主張精神損害賠償的法律基礎是其人格尊嚴受到了損害。但精神賠償數額需由侵權人過錯程度，侵害手段、場合等具體情節(jié)，侵權后果、侵權人的經濟能力和受訴法院所在地平均生活水平等眾多因素來予以確定。由于我國法律規(guī)定的損害賠償責任都是補償性質的，因此精神損害賠償的金額一般不高。如上海市高級人民法院就有對精神損害賠償的最高額度一般不超過5萬元人民幣的相關規(guī)定。由此可見，無過錯方只能通過離婚損害賠償獲得相應補償而無法借此來致富或使有過錯的配偶方傾家蕩產，應當說這種補償性質的賠償目前還是與我國的實際國情相吻合的。　

　?。ㄎ澹?婚外戀離婚損害賠償的程序要件　

　　1. 提出婚外戀離婚損害賠償的時間規(guī)定　

　　司法解釋第30條規(guī)定，在無過錯方作為離婚訴訟原告的情況下，無過錯方的損害賠償請求必須在離婚訴訟的同時提出；在無過錯方作為離婚訴訟被告的情況下，若其不同意離婚也不提起損害賠償請求的，其可在離婚后的1年內就該損害賠償單獨提起訴訟；在無過錯方作為離婚訴訟被告的情況下，一審時其未提出損害賠償請求而在二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。　

　　從第30條的規(guī)定可知，對于作為離婚訴訟被告的無過錯方，法律給予了在離婚后1年內就損害賠償單獨起訴的權利，但對作為離婚訴訟原告的無過錯方，若想切實維護自身權益的話，則必須在離婚訴訟的同時，即離婚訴訟的一審期間就提出損害賠償請求。因為根據我國《民事訴訟法》司法杭州出軌取證解釋的有關規(guī)定，二審期間原告增加獨立的訴訟請求，二審人民法院可以進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。所以若作為離婚訴訟原告的無過錯方在二審時才提出損害賠償請求的，在無法調解的情況下，其只能再另行起訴，而一審所涉的離婚訴訟應已隨著二審程序的結束而終結。此時曾作為原離婚訴訟原告的無過錯方再就離婚損害賠償向法院另行起訴的話，就會違背司法解釋第30條規(guī)定的“損害賠償在離婚訴訟的同時提出”的要求。因此對于作為原告的無過錯方，應在一審時即提出離婚損害的賠償請求，以便有效維護其合法利益?！page]

　　2. 受訴法院及舉證責任的承擔　

　　對于在離婚訴訟時即提出離婚損害賠償訴請的案件，應由受理該離婚訴訟的法院，通常是被告住所地法院管轄，但在被告不在中華人民共和國領域內居住、被告下落不明或被宣告失蹤，或被勞動教養(yǎng)、被監(jiān)禁等特殊情況下，離婚訴訟及損害賠償訴訟也會由原告住所地的法院管轄。　

　　　　對于司法解釋第30條規(guī)定的作為離婚訴訟被告的無過錯方，在離婚訴訟后1年內就離婚損害賠償單獨起訴的案件，依據“原告就被告”的一般原則，應由被要求承擔損害賠償一方，即無過錯方的原配偶方的住所地法院管轄?！?/p>

　　那么原離婚訴訟的管轄法院可否成為離婚損害賠償訴訟的管轄法院呢？法律未對此有明確說明，但鑒于原離婚訴訟的管轄法院對案情、當事人的情況都比較了解，從解約司法訴訟成本的角度考慮，筆者希望日后的司法解釋能作出離婚損害賠償訴訟的管轄法院也包括原管轄離婚訴訟法院的相關規(guī)定?！?/p>

　　至于舉證責任問題，根據《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則，應由主張婚外戀所致離婚損害賠償的無過錯方承擔一定的舉證責任?！?/p>

　　首先無過錯方必須舉證說明過錯方有重婚或同居的行為，然后無過錯方還必須對其所主張的物質損害賠償數額及精神損害賠償數額提出杭州偵探取證相應證據?！?/p>

　　因此無過錯方要真正獲得離婚損害賠償，還必須負擔較為沉重的舉證責任。但這對于引入我國不久的離婚損害賠償制度的切實推行和實現，還是必要的?！?/p>

　?。?對目前《婚姻法》及司法解釋的幾點思考　

　　1.《婚姻法》第46條規(guī)定的“重婚”的過錯要件　

　　根據前文分析，婚外戀離婚損害賠償是一種侵權責任，而根據侵權責任構成的一般要件，侵權方必須對其侵權行為具有主觀上的過錯。雖然重婚、同居一般都需有主觀過錯的要求，但對于沒有主觀過錯但事實上已構成重婚或同居的情況，是否無過錯方就無權向重婚方或同居方主張離婚損害賠償了呢？對此《婚姻法》及其司法解釋也未作規(guī)定，但根據有關重婚罪的司法解釋，對于遭受自然災害外流謀生而重婚的；因配偶長期外出下落不明，造成家庭生活嚴重困難，又與他人結婚的；因強迫、包辦婚姻或婚后受虐待外逃重婚的；被拐賣后再婚的，因行為人沒有主觀罪過，都不以重婚罪論處。由此可見，對于無主觀過錯但已構成事實重婚的行為，刑法將不予追究其刑事責任?；陔x婚損害賠償的侵權責任性，在法律未明文規(guī)定重婚、同居所致侵權應承擔嚴格責任或推定過錯責任的情況下，應認為婚外戀離婚損害賠償責任是一種過錯責任，行為人對其行為具有過錯應成為構成婚外戀侵權的必要條件之一。因而筆者認為，婚姻法在此借鑒刑法需有行為人主觀過錯的做法，將更有利于公平、公正地處理婚外戀的離婚損害賠償糾紛。　

　　2. 協(xié)議離婚的損害賠償　

　　目前有關的法律及司法解釋僅對婚外戀所致的訴訟離婚中所產生的損害賠償作了詳細規(guī)定，但對因婚外戀所致的協(xié)議離婚是否會涉及到損害賠償這一問題并未有明確說明。但從建立離婚損害賠償制度的立法意圖，即從補償無過錯配偶一方所受財產損失和精神痛苦及通過賠償來責罰過錯配偶方的角度出發(fā)，將損害賠償制度僅限于訴訟離婚，將無法真正實現法律保護弱者的目的。同時如果協(xié)議離婚中，雙方當事人自愿就損害賠償的內容達成一致，也并不違反現行的法規(guī)、政策的規(guī)定，且當事人通過非訟途徑解決問題，將有助于我國司法效率的提高。因而筆者認為離婚損害賠償制度并不應只局限于訴訟離婚的情況之下?！?/p>

　　綜上所述，將婚外戀離婚損害賠償制度引入我國的婚姻法領域，體現了法律保護弱者，懲罰過錯方的立法意圖。對于加強婚姻關系的穩(wěn)固性，減少婚外戀，從而穩(wěn)定婚姻制度的社會功能都有著積極的意義。相信日后隨著更多《婚姻法》司法解釋的出臺，婚外戀離婚損害賠償制度一定會日趨完善，而保護弱者，懲罰過錯方的立法意圖也將得到進一步的實現。